Os 11 mil demitidos

                 Leia o voto do Ministro Dias Toffoli.

15/05/2013 PLENÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.609 ACRE

VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO DIAS TOFFOLI:

Ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo Procurador-Geral

da República em face da Emenda Constitucional nº 38 do Estado do Acre,

de 18 de julho de 2005, a qual, acrescentando o art. 37 ao Ato das

Disposições Constitucionais Transitórias, tornou efetivos todos os

servidores públicos que haviam sido providos sem concurso público, na

Administração Direta e Indireta do Estado, até 31 de dezembro de 1994.

Segundo o art. 37, II, da Carta da República, a investidura em cargo

ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público

de provas ou de provas e títulos, salvo o cargo em comissão.

A regra da acessibilidade ao serviço público pela via do concurso

público, no saber de Adilson Abreu Dallari (Regime Constitucional dos

Servidores Públicos, 2 ed., São Paulo: RT, 1990, pág. 37), “é um

instrumento de realização concreta dos princípios constitucionais da isonomia e

da impessoalidade”. Com efeito, esta Corte já assentou que:

“(...) O respeito efetivo à exigência de prévia aprovação

em concurso público qualifica-se, constitucionalmente, como

paradigma de legitimação ético-jurídica da investidura de

qualquer cidadão em cargos, funções ou empregos públicos,

ressalvadas as hipóteses de nomeação para cargos em comissão

(CF, art. 37, II). A razão subjacente ao postulado do concurso

público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir

efetividade ao princípio constitucional de que todos são iguais

perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, vedando-se,

desse modo, a prática inaceitável de o Poder Público conceder

privilégios a alguns ou de dispensar tratamento discriminatório

e arbitrário a outros (...)” (ADI nº 1.350/RO, Relator o Ministro

Celso de Mello, DJ de 1º/12/06).

ADI 3609 / AC

No caso presente, analisando-se a norma impugnada, verifica-se que

a sua inconstitucionalidade é patente, porque desde a promulgação da

Constituição de 1988, por força de seu art. 37, inciso II, a investidura em

cargo ou emprego público depende da prévia aprovação em concurso

público.

Ressalte-se que a orientação deste Tribunal, no sentido de não ser

complacente em relação à regra do concurso público, encontra-se

sedimentada no voto proferido pelo Ministro Celso de Mello, quando do

julgamento da ADI nº 1.350/RO, nos seguintes termos:

“É de ressaltar que a jurisprudência do Supremo Tribunal

Federal – refletindo o magistério da doutrina (...) – não tem

Transigido em torno da necessidade de observância, sempre

indeclinável, do postulado constitucional do concurso público

(...).

É por tal razão que esta Suprema Corte – ante o caráter

impostergáveldesse princípio que faz realizar, em projeção

concretizadora, a exigência da isonomia (...) – tem censurado a

validade constitucional de normas que autorizam, permitem ou

viabilizam, independentemente de prévia aprovação em

concurso público de provas ou de provas e títulos, o ingresso

originário no serviço estatal ou o provimento em cargos

administrativos diversos daqueles para os quais o servidor

público foi admitido.

Em conseqüência dessa rígida interpretação jurisdicional –

em tudo compatível com a importância do postulado do

concurso público –, o Supremo Tribunal Federal vetou, em

julgamento definitivo ou em sede de delibação cautelar, a

aplicabilidade de preceitos normativos, que, desconsiderando a

essencialidade do princípio em questão, objetivavam viabilizar,

de maneira ilegítima, a investidura funcional de servidores

administrativos, mediante utilização de institutos reputados

inconciliáveis com a incontornável exigência constitucional do

concurso público.

Em todos esse casos – e qualquer que fosse o nomen juris

adotado – a jurisprudência constitucional do Supremo Tribunal

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ADI 3609 / AC

Federal, tendo presente a necessidade de preservar a

incolumidade do princípio do concurso público, repeliu a

utilização dos institutos (a) da ascensão (...) (b) da transferência

e/ou transformação de cargos (...) (c) da integração funcional

(...) (d) da transposição de cargo (...) (e) da efetivação

extraordinária no cargo (...) (f) do acesso e aproveitamento (...)”

(grifou-se).

Verifica-se, ademais, que a norma impugnada ampliou

incontestavelmente o conteúdo do art. 19 do ADCT da Constituição

Federal, que garantiu, tão somente, a estabilidade excepcional – não a

efetivação – dos servidores da administração direta, autárquica e das

fundações públicas, o que não inclui os empregados das empresas

públicas e sociedades de economia mista.

Note-se que, apesar de não haverem ingressado na Administração

Pública mediante concurso público, os servidores estabilizados com base

no art. 19 do ADCT da Constituição Federal possuem apenas o direito de

permanecer na função para as quais foram admitidos, somente vindo a

adquirir efetividade no cargo quando se submeterem ao certame

público, conforme destacado no seu § 1º (“O tempo de serviço dos servidores

referidos neste artigo será contado como título quando se submeterem a concurso

para fins de efetivação, na forma da lei”).

Além disso, a norma constitucional somente beneficiou aqueles que

contavam com cinco anos de serviço à época da promulgação da

Constituição, enquanto o dispositivo ora atacado efetivou todos os que

ingressaram no serviço público estadual até 31 de dezembro de 1994.

Ora, a exceção prevista no art. 19 do ADCT da Constituição não

admite ampliação. Conforme salienta UadiLammêgoBulos

(Constituição Federal Anotada. 5 ed., São Paulo: Saraiva, 2003, p. 1.419):

“(...) a aplicação desse artigo, que tem dado margem a

interpretações distorcidas e ilusórias, é limitadíssima, só

abrangendo os estritos limites de sua letra. Aliás, a regra é o

pórtico alicerçado no art. 37, II, que exige concurso para a

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ADI 3609 / AC

investidura em cargo ou emprego público (...).

(...) o art.19 em epígrafe não convém ser interpretado com

larga visão de sentido, com vistas a abranger, por exemplo,

empregados de empresas públicas e sociedades de economia

mista.” (grifou-se).

Esse também é o entendimento da reiterada jurisprudência deste

Supremo Tribunal Federal, in verbis:

“(...) A exigência de concurso público para a investidura

em cargo garante o respeito a vários princípios constitucionais

de direito administrativo, entre eles, o da impessoalidade e o da

isonomia. O constituinte, todavia, inseriu no art. 19 do ADCT

norma transitória criando uma estabilidade excepcional para

servidores não concursados da União, dos Estados, do Distrito

Federal e dos Municípios que, quando da promulgação da

Carta Federal, contassem com, no mínimo, cinco anos

ininterruptos de serviço público. A jurisprudência desta Corte

tem considerado inconstitucionais normas estaduais que

ampliam a exceção à regra da exigência de concurso para o

ingresso no serviço público já estabelecida no ADCT Federal.

Precedentes: ADI 498ADI 498, Rel. Min. Carlos Velloso (DJ de 9-

8-1996) e ADI 208ADI 208, Rel. Min. Moreira Alves (DJ de 19-

12-2002), entre outros” ( ADI nº 100 ADI nº 100/MG, Relatora a

Ministra Ellen Gracie, DJ de 1º/10/04, grifou-se).

“I. Servidor Público: estabilidade extraordinária

(ADCT/CF/88, art. 19). O Tribunal tem afirmado a sujeição dos

Estados-membros às disposições da Constituição Federal

relativas aos servidores públicos, não lhes sendo dado, em

particular, restringir ou ampliar os limites da estabilidade

excepcional conferida no artigo 19 do ato federal das

disposições transitórias. II. Estabilidade excepcional (Art. 19

ADCT): não implica efetividade no cargo, para a qual é

imprescindível o concurso público (v.g. RE 181.883, 2ª T.,

Corrêa, DJ 27.02.98; ADIns. 88-MG, Moreira, DJ 08.09.00; 186-

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ADI 3609 / AC

PR, Rezek, DJ 15.09.95; 2433-MC, Corrêa, DJ 24.8.01). III.

Concurso público: exigência incontornável para que o servidor

seja investido em cargo de carreira diversa. (...) IV. Ação direta

de inconstitucionalidade julgada procedente, para declarar a

inconstitucionalidade dos artigos 25, 26, 29 e 30 do Ato das

Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição do

Estado do Ceará.” (ADI nº 289/CE, Relator o Ministro

Sepúlveda Pertence, DJ de 16/3/07, grifou-se).

No mesmo sentido: ADI nº 982/PI-MC, Relator o Ministro Ilmar

Galvão, DJ de 6/5/94; ADI nº 88ADI nº 88/MG, Relator o Ministro Moreira

Alves, DJ de 8/9/2000.

Ante o exposto, voto pela procedência do pedido para declarar a

inconstitucionalidade da Emenda Constitucional nº 38/2005 do Estado do

Acre.

Inviável, ademais, a modulação de efeitos pretendida pela

Assembleia Legislativa e pelo Poder Executivo do Estado do Acre, no

sentido de preservar a situação daqueles que tenham ingressado no

serviço até 18/01/1994 (data da transmudação do regime celetista para o

estatutário) ou até 31/12/1993 (data a partir da qual passou a incidir a Lei

Complementar estadual nº 39/93, que teria tornado obrigatória a prévia

realização de concurso público no Estado do Acre), ou mesmo até

23/04/1993 (data de publicação do MS 21322 que decidiu pela nulidade da

investidura em empregos públicos sem prévia aprovação em concurso

público).

Em primeiro lugar, porque a investidura em cargo ou emprego

público depende da prévia aprovação em concurso público, desde a

promulgação da Constituição de 1988, e não a partir da edição da Lei

Complementar estadual nº 39/93, nem dos outros marcos mencionados.

Em segundo, ressalto a gravidade da nítida e direta afronta ao art.

37, inciso II, da Constituição, o qual veicula regra concretizadora dos

princípios da impessoalidade, da moralidade e da eficiência da

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ADI 3609 / AC

Administração Pública, constituindo norma de primordial importância

no regime constitucional do serviço público.

Em terceiro lugar, registro a inexistência de qualquer controvérsia

jurídica relevante acerca do tema, há muito tempo – desde antes de 1993 –

pacificado na jurisprudência deste Tribunal.

Ademais, também não é possível resguardar a situação daqueles que

ingressaram no serviço público antes da Constituição de 1988, pois, como mencionado, para adquirirem estabilidade (não efetividade), devem

obedecer rigorosamente os requisitos previstos no art. 19 do ADCT.

Entretanto, tendo em vista informação oferecida pela Procuradoria-

Geral do Estado do Acre (fl. 185), no sentido de que foram contratados

11.554 (onze mil quinhentos e cinquenta e quatro) servidores sem

aprovação em concurso público, entre o período de 05/10/1983 a

18/01/1994, que se encontram trabalhando (com a ressalva daqueles que já se aposentaram ou foram exonerados) em todas as secretarias e entidadesda Administração estadual, inclusive em serviços públicos essenciais,como nas secretarias de saúde (3.488 servidores), da educação (4.280 servidores) e de segurança (656 servidores), e de forma semelhante ao que o Tribunal decidiu nas ADIs nº 4.125/TO e nº3.819/MG, proponho a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, nos termos do art. 27 da Lei nº 9.868/99, para dar efeitos prospectivos à decisão, demodo que somente produza seus efeitos a partir de doze meses contados da data da publicação da ata deste julgamento, tempo hábil à realização de concurso público, nomeação e posse de novos servidores,evitando-se, assim, prejuízo aos serviços públicos essenciais à população.

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